第一章 绪论
本章拟对本文选题的背景、研究的目的和意义、目前本课题的理论研究水平以及研究方法作一介绍。
第一节 背景介绍
一、背景情况
经济学家说：“在企业变成一头垄断的野猪时，防止它到处乱撞。” 在市场经济法律制度中，反垄断法作为经济法的重要内容，一直拥有举足轻重的地位。在经济法的发展史上，反垄断法的诞生被认为是现代经济法部门形成的标志。 在西方发达国家，反垄断法被比作“经济宪法”。 因为，宪法是维护民主和自由的基本法，而反垄断法是维护经济民主和经济自由的基本法，是反经济专制和反限制竞争自由的法，因而被称为经济宪法。可见，反垄断法在各国市场经济法律体系中占据不可或缺、不可替代的核心地位，成为市场经济国家建立和维护自由、公平、有序、良好的竞争秩序的保护神。
近年来，虽然《反不正当竞争法》、《价格法》等法律已规定了部分反垄断条款，但在我国保护竞争的法律体系中理应占据主导地位的《反垄断法》，却迟迟还未出台。尽管有些有识之士大声疾呼尽快出台反垄断法，但许多人对反垄断法的认识还比较肤浅，甚至还带有误解和偏见，并不识其庐山真面目。例如，有人认为，反垄断法是反对规模经济和大企业的，我国目前正在鼓励形成规模经济和建立“航空母舰”般的大企业，正在鼓励企业并购，制定反垄断法不是时候。试问，国际并购风起云涌，反垄断法成为障碍了吗？美国等发达国家一直在执行反垄断法，其规模经济受到影响了吗？反垄断法并不反对企业的规模，而只是反对独占企业滥用独占地位的行为；并不一般性地阻止企业并购，而只是对大型的并购进行监控，在并购对市场竞争的危害超过了其积极效果时才加以反对，而弊大于利的并购本身是规模不经济，对不经济的并购难道没有反对的必要吗？ 因此，尽快制定反垄断法已是民心所向，大势所趋。
企业合并一般指两个或两个以上的企业依照法律规定的程序，通过订立合同或协议的形式，合并为一个企业的行为。企业合并是社会化大生产和规模经济的内在要求，也是市场经济和竞争机制发挥作用的必然结果。随着市场经济体制的建立和完善，我国的经济发展将极有可能出现企业合并的浪潮。由于企业合并具有两面性，因此我国亟需对企业合并问题进行反垄断法方面的合理规制。在中国成为世界贸易组织成员方的情况下，企业合并问题将更加复杂，跨国公司对我国企业进行并购的可能性加大，这在客观上加剧了我国制定反垄断法的紧迫性。
二、研究的目的和意义
当前，我国反垄断法正在紧锣密鼓的制定之中。在制定过程中，究竟是借鉴美国反托拉斯法、欧盟竞争法、德国反对限制竞争法还是日本禁止垄断法等，立法者和学者们是仁者见仁，智者见智。笔者认为，美国是世界上最早制定现代反垄断法（在美国，“反垄断法”被称为“反托拉斯法” ）的国家 ，在反垄断立法和司法实践方面积累了丰富的经验，可以说，美国反托拉斯法是现代反垄断法的鼻祖。美国不但是现代反垄断法的摇篮，而且美国反托拉斯法具有巨大的辐射力，现代国家的反垄断法基本规则大都与美国反托拉斯法有着这样或者那样的渊源关系。例如，德国、日本、澳大利亚、欧共体等当今主要的反垄断法，或者是在美国的督促下制定的（如日本、德国），或者以美国法为蓝本（如澳大利亚），或者深受美国法的影响（如欧共体）。而且，尽管各国反垄断法的称谓和立法体例不尽相同，但基本规则和内容框架有着高度的一致性，这与美国反托拉斯法的影响和辐射是分不开的。反托拉斯法在美国国内也早已妇孺皆知，深入人心，在其经济发展中有着举足轻重的地位和巨大的影响力，竞争文化的发达程度也以美国首屈一指。 因此，在制定反垄断法的过程中，笔者倾向于借鉴美国的反托拉斯立法与司法实践。要参考和借鉴这一法律制度，就需要对该法律制度进行系统和深入的研究。美国反托斯法共分为三大部分，即禁止卡特尔、企业合并规制和禁止滥用独占地位。限于篇幅，本文拟选择企业合并规制问题作为研究对象。因为企业合并问题比较复杂，既涉及到公司法和证券法，如要约收购和反收购行为，又涉及到反垄断法，如企业合并的反垄断规制。以往我国的学者们大都从公司法和证券法的角度研究企业合并问题，而从反垄断法的角度对其进行研究的不是很多，即使有进行研究的，也不是很系统和深入。笔者拟在此作一偿试，从反垄断法的角度系统和深入地研究企业合并问题，希望通过研究美国反托拉斯企业合并规制制度，能对我国制定反垄断法中企业合并规制问题提供一定的参考和借鉴。这也是笔者选题的意义所在。
第二节 文献综述
目前，学术界对有代表性的国家的反垄断法中的企业合并规制问题作了比较深入的研究，如王为农的《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，对美国、日本和欧盟的反垄断法对企业合并规制问题作了比较研究；王晓晔的《企业合并中的反垄断问题》，对美国和德国的反垄断法有关企业合并规制问题作了比较研究，等等。这些研究在理论上达到了一定的高度，代表了当前我国理论界对企业合并的反垄断法规制问题的研究水平。但学者们大多采用的是比较研究的方法，此方法的优点多多，对此笔者不想多费笔墨；其不足点在于常常流于形式，泛泛而谈，比如论述一个法律制度，往往是“a国怎么规定的、b国怎么规定的，然后c国怎么规定的，最后中国如何借鉴”这种模式。这给人的感觉好像是在做“八股文”。对此，笔者不敢苟同。笔者在本文中仅选择美国的反托拉斯企业合并规制制度作为研究对象，通过运用法律规则分析和经济分析相结合的方法，在制度层面上剖析美国反托拉斯企业合并规制的理论和司法实践，最终得出该制度是以制定法、判例法和合并指南为要素的三位一体的制度设计的结论。本文最后还结合我国的实际情况，对我国在制定反垄断法过程中，对企业合并的反垄断规制问题提出了相关的立法建议。本文力求在研究方法和内容上以及在理论上有所突破，在实践上有所创新。
第三节 研究方法
研究只有在适当的方法论的支撑下才能得出比较准确的结论，才能使自己的研究深入下去。本文主要采用了以下的研究方法：
一、法律的分析方法
在法哲学中，不同的法学派有不同的研究方法。历史上有影响的法学派主要有自然法学派、历史法学派、分析实证法学派和社会法学派。自然法学派的分析侧重于法律与世界内在的正义秩序的统一，它强调对法的价值取向的预测，它对法律的制定会产生相当大的影响。 它在法律分析上的表现是对法律价值的分析。历史法学派着重对法律的历史传统、人文因素进行分析。分析实证法学派着重对规则体系的分析研究，对规则的内在逻辑安排、形式秩序的合理性进行考证和分析，使法律符合形式理性的要求。而社会法学派则是对法律可能、应当和现实地在社会中产生效果的分析，以效果来评判法律的优劣。
本文更侧重的是分析实证法学的采用，对美国反托拉斯法的法律规则的分析本身就是一种实证分析。
二、经济分析方法
反托拉斯法规则过于笼统，其中垄断的概念、相关市场等问题，本身还未形成法律上的准确定义，它们在相当程度上还是借用了经济上相关理论和实践。正如学者沈敏荣在《法律的不确定性——反垄断法规则分析》一书中所言，反垄断法规则具有很大的不确定。因此，反托拉斯法若单从规则上对其进行研究，很难得出明确的结论。在此情况下，规则与规则之间的逻辑体系未能得以阐述。反托拉斯法的研究给我们留下的只是混乱和疑问。为了克服这种缺陷，运用经济分析方法自然成了灵丹妙药。
三、辩证的方法
辩证法是各个学科研究方法的不可或缺的构成部分。在现实世界中，绝对的、永恒的东西是不存在的。在反托拉斯法的研究中，如何辩证的看待合理原则与本身违法原则的关系，如何准确的把握经济分析方法与法律分析方法的关系，以及如何对待以结构主义为代表的哈佛学派和行为主义为代表的芝加哥学派的观点是比较困难的。只有运用辩证的方法，才能达到比较全面和深入的目的。
四、案例分析的方法
美国是普通法国家，成文法规则比较抽象，需要借助案例加以解释才能变得清楚和具体。判例在美国具有正式的法律效力，在某种程度上比成文法规则还要重要。因此，研究美国的反托拉斯法离不开对相关案例的分析和总结，这样才能在纷繁复杂的反托拉斯法研究中把握一定的规律性。案例在本文中可以说是贯穿始终。
【注释】
萨缪尔森、诺德豪斯著：《经济学》（第12版），上册，中国发展出版社1992年中译本，第83页。
陈书鹏：《我国的反垄断立法研究》，载于《经济经纬》，2001年第3期。
经济宪法说首先来源于美国。美国最高法院在1972年的一项判决中指出：“反托拉斯法……是自由企业的大宪章（the magna carta of free enterprise）。它们对维护经济自由和我们的企业的重要性，就象权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样。” （united states v. topco associations,inc.,405u.s.610（1972））美国最高法院在判决中还将谢尔曼反托拉斯法称为“经济自由的宪法”（charter of economic liberty）。转引参见孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年6月第1版，第5页。
该名称的由来与“托拉斯”（trust）的由来有关。在19世纪，洛克菲勒（john d. rockefeller）率先将托拉斯用于反竞争的目的。“trust”即“信托”，本来是普通法的传统制度，美国标准石油公司的律师们从股东信托投票理论（the theory of stockholders’ voting trusts）中创造了托拉斯，即几个公司的股票所有人将其股票转让给一些受托人（trustees），收到一个证书，凭此证书有权获得联合经营企业的收益权份额；受托人获取了股东对公司董事会的投票权，由此控制公司的董事会进而掌握具有竞争关系的公司的决策权，确定共同的市场份额和市场政策，从而形成了以信托关系掩盖起来的实质上的卡特尔。从此，信托的标签被贴在所有涉嫌的经营联合上。参见ernest gellhorn:“antitrust law and economics in a nutshell”，p.6.
加拿大联邦议会于1889年就制定了保护竞争的法律，禁止具有过分限制竞争后果的共谋、联合和协议。见dr. s chakra varthy, competition regimes around the world, printed by jaipur printers p. ltd （2000）, p. 21. 德国学者库尔特．马尔克特指出，“卡特尔法是美国对世界法律发展所作的开创性贡献之一。尽管其他国家的法律制度制定了历史更为悠久的反对组成卡特尔和其他限制竞争措施的规定，如法国大革命期间颁布的《沙彼利耶法》（1791）就对卡特尔加以禁止，但是作为一项系统的、由国家主权保证实施的经济政策和社会政策计划的现代卡特尔法，则始于美国1890年制定的第一部卡特尔法，即谢尔曼法。”参见《美国反托拉斯法的现状和发展趋势》，载于《美国和德国的经济与经济法》，法律出版社，1991年10月第1版，第149页。
自孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年6月第1版，第19页。
参见孔祥俊著：《反垄断法原理》，中国法制出版社，2001年6月第1版，第20页。
沈敏荣著：《诚信原则与道德的法律化》，载于《学术论坛》，1999年第1期。
【参考文献】
本文所引用和参考的书目包括书籍和论文两种，既包括中文方面的，又包括英文方面的。一、中文书籍 1、《中国反垄断法研究》，季晓南主编，人民法院出版社，2001年1月第1版。 2、《各国反垄断法汇编》，《各国反垄断法汇编》编选组，人民法院出版社，2001年1月第1版。 3、《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，王为农著，法律出版社，2001年12月第1版。 4《反垄断法研究》，曹士兵著，法律出版社，1996年2月第1版。 5、《企业合并中的反垄断问题》，王晓晔著，法律出版社，1996年5月第1版。 6、《反垄断法原理》，孔祥俊著，中国法制出版社，2001年6月第1版。 7、《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，沈敏荣著，法律出版社，2001年1月第1版。 8、《企业兼并与反垄断问题》，蒋泽中著，经济科学出版社，2001年5月第1版。 9、《近百年来美国经济史》，h. n .沙伊贝著，中国社会科学出版社，1983年第1版。 10、《经济分析法学》，张乃根著，上海三联书店1995年版。 11、《现代竞争法的理论与实践》，国家工商行政管理局条法司著，法律出版社1993年第1版。 12、《反托拉斯经济学——兼并、协约和策略行为》，[美]奥利弗.e .威廉姆森著，张群群、黄涛译，经济科学出版社，1999年3月第1版。二、中文论文 1、《美国反垄断法企业合并控制述评》，蔡先红著，载于《贵州财经学院学报》，2001年第4期（总第93期）。 2、《反垄断法的性质》，沈敏荣著，载于《中国法学》，1998年第4期。 3、《反垄断法的域外适用》，沈敏荣著，载于《宁夏社会科学》，1998年第5期。 4、《我国企业合并与反垄断法对策问题初探》，包锡妹著，载于《东方论坛》，1998年第1期。 5、《经济全球化与国际反垄断法》，朱崇实、贺绍奇著，载于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第2期，总第146期。 6、《wto、经济全球化、知识经济与我国反垄断立法关系研究》，黄欣著，载于《政法论坛》（中国政法大学学报），2001年第5期。 7、《欧盟<合并规则>及对我国合并控制立法的启示》，林国忠、张强著，载于《南开经济研究》，1998年第1期。 8、《我国企业合并亟待反垄断法规制》，徐妍著，载于《行政与法》，2001年第3期。 9、《严厉与宽容：反垄断中的企业合并控制政策》，卢代富著，载于《现代法学》，1998年第4期。 10、《从“微软”案看反垄断法的发展趋势》，马洪雨著，载于《兰州商学院学报》，2001年第4期。 11、《知识经济与反垄断法的发展趋势》，陶广峰、杨仕兵著，载于《甘肃政法学院学报》，2001年第3期，总第56期。 12、《诚信原则与道德的法律化》，沈敏荣著，载于《学术论坛》，1999年第1期。三、英文书籍 1、the antitrust laws of the u. s. a, a. d. neale, d. g.. goyder, cambridge university press, 1980, third edition. 2、 antitrust law, richard a. posher, the university of chicago press. 3、 cases and materials on modern antitrust law and its origins, thomas d. morsan. 4、 willard k. tom and a. blipsky . jr , antitrust law developments（third）. 5、john dec. briggs, the impact of foreign competition on u. s. antitrust enforcement. 65 antitrust law journal（1996）. 四、英文论文 1、the growing judicial acceptance of the merger guidelines, steven a. newborn and virgina l. snider, 60 antitrust law, journal. 849（1992）. 2、market definition in the merger guidelines: implications for antitrust enforcement, harris and jorde, 71 calif. l. rev （1983）. 3、law and economics policy in american: the evolution of the sherman antitrust act，william letwin，74 cal.l.rev.263. 4、federal antitrust law: case and materials, daniel j. gifford & leo j. raskind.
张忠钢
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