2016自首认定观点梳理（最高法所有观点都在这了）
[薏米按]自首，一向是控辩双方“必争之地”，也是司法实务中长期面临的疑难问题。本文从最高人民法院公布的43个指导案例中，汲取精华，对自首认定观点进行梳理总结。可以说，基本上最高法关于自首认定的所有观点都在这了。
一、普通犯罪
（一）自首的处理原则与设置意义
我国古代汉律有 “先自告,除其罪”，这是对自首的最早规定。唐律规定得更为具体,宋、元、明、清代对自首从轻的规定大致相同。建国之后,对自首的犯罪分子一贯采取从宽处理的原则。设立自首制度，意义在于鼓励犯罪分子自动投案 ,认罪服法,洗心革面,改过自新,不致隐匿于社会继续犯罪;同时,也有利于分化瓦解犯罪分子,促使案件及时侦破和审判。
（二）自首的条件
自首有两个条件，自动投案与如实供述。1998年《自首、立功解释》规定了自动投案的7种具体情形和如实供述的3项要求。2010年《自首、立功解释》又规定了自动投案的7种情形和如实供述的3项要求。
那么，自动投案的一共有14种情形，如实供述有6项要求，具体详见司法解释。需要注意，自动投案需要体现投案的主动性与自愿性。如实供述时间限制在一审判决前。
（三）犯罪嫌疑人一经传唤即如实供认犯罪事实的，如果是因形迹可疑受到公安人员盘问 ,如实供述了自己的罪行 ,应认定其自首；如果是被作为犯罪嫌疑人被侦查机关讯问,供认了犯罪事实的,就不应认定其自首。来源：《刑事审判参考》 [第59号]庄保金抢劫案 。
（四）形迹可疑与犯罪嫌疑的区分，往往是认定自动投案的难点，界限不易把握。自从1999最高人民法院发布指导案例以来，共有五次对 “形迹可疑”和“犯罪嫌疑”做出区分。下面就此进行梳理：
1.概念
形迹可疑,是指特定人的举动、神态不正常,使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断,它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据,是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。
“形迹可疑”型自首的成立条件：
（1）行为人的罪行尚未被司法机关发觉，包括两种情况，一是犯罪事实尚未被司法机关发现；二是犯罪事实虽已被发现，但司法机关尚未将行为人确定为犯罪嫌疑人。（2）行为人仅因形迹可疑被盘问、教育，而非具有犯罪嫌疑。（3）行为人主动、如实交代了犯罪事实，其供述完全基于本人意愿，而非迫于证据压力被动交代。
犯罪嫌疑,是指侦查人员凭借一定的事实根据或者他人提供的线索,认为特定人有作案嫌疑。这种嫌疑是逻辑判断的结果,它的产生必须以一定的客观事实为根据,是一种有客观根据的怀疑。
2.形迹可疑的两种情形
（1）司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而是根据行为人当时举动、神色异常而判断行为人可能存在违法犯罪行为。这时行为人身上并没有任何犯罪工具或遗留下犯罪痕迹，仅因心理恐慌被盘问便向司法机关供述了自己的犯罪事实。
（2）某一具体案件发生后，司法机关掌握一定的证据或者线索，明确了侦查方向，圈定了排查范围，在调查或者排查过程中发现行为人表现异常，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。此种情形下的“形迹可疑”能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑人的程度，行为人主动供述罪行即成立自首。
3.形迹可疑与犯罪嫌疑的区别：
（1）是否具有随机性不同：形迹可疑人的地位具有随机性 ,而犯罪嫌疑人与怀疑他的侦查人员的地位不具有随机性。如果侦查人员是偶然接触对方,因其举止神态不正常而产生怀疑 ,不会将可疑人与特定的案件相联系。如果掌握了一定的证据线索，将对方与与特定的案件相联系，那么已经具有针对性，属于犯罪嫌疑。
（2）产生怀疑的依据不同：判断形迹可疑是基于行为人的某些可疑表象，主要依据的是常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测；犯罪嫌疑则是在对证据进行分析、判断后形成的推定，两者产生怀疑的依据不同。
（3）对证据和线索的要求程度不同：形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索。仅是一般性怀疑，可以是行为人同某种犯罪无任何联系，或者同某种犯罪有联系的疑点，怀疑的内容一般是“此人可能做了什么坏事”；犯罪嫌疑则强调需要以事实证据为依据，司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。是针对性的怀疑，必须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且足以认定行为人有作案的重大嫌疑，怀疑的内容一般是“此物是否盗抢而来”等。
（4）区别的关键：在上述区别当中，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握客观的，据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密的联系，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，是正确认定“形迹可疑型”自首的关键所在。
（5）如何判断行为人与具体案件之间是否建立起直接、明确、紧密的联系
如果侦查人员从行为人身上或住处查获赃物、作案工具等客观性的证据，或者现场目击证人直接指认行为人系作案人，由于已有一定证据指向行为人，其具有较其他排查对象更高的作案嫌疑，这说明能够在行为人与具体案件之间建立起直接、明确、紧密联系的，行为人就属于犯罪嫌疑人，而不仅仅是形迹可疑；建立不起这种联系，而主要凭经验、直觉认为行为人有作案可能的，行为人就属于形迹可疑。
行为人在因形迹可疑受到盘问、教育时主动交代自己所犯罪行的，应当认定为自动投案，构成自首。
（6）“形迹可疑”向“犯罪嫌疑”的转化：
如果在某些场合，司法机关对行为人的盘查属于例行盘查，但是凭例行盘查出的某种线索或者证据已足以合理怀疑行为人实施某种犯罪时，即使此时尚不能确定行为人具体实施何种犯罪，“形迹可疑”就转化为“犯罪嫌疑”。如公安人员在深夜巡逻过程中对一携带旅行箱的人员进行盘查时，在旅行箱搜出枪支弹药、毒品、大量假币等违禁物品，在此种情形下，不能仅因公安人员尚不知道是否有案件（盗窃、抢劫等）发生而认定被盘查人是“形迹可疑”，而不是“犯罪嫌疑”。
（7）认定“形迹可疑”型自首需重点审查的问题：行为人主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义。
对于“形迹可疑”型自首的认定，重点在于审查行为人主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义。如果其交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。
如果行为人仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实的，若有关部门在其交代前或交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处发现足以确定其犯罪嫌疑的证据的，不能认定为“形迹可疑”型自首。这里所说的证据，除了《意见》第一条第三款规定的“与犯罪有关的物品”外，还包括其他足以将行为人与某一或某种具体犯罪关联的情形。
例如，公安人员设卡盘查故意杀人逃犯时，已从目击证人处了解到凶手右手臂有刀伤，故行为人因形迹可疑接受盘查时被发现右手臂有刀伤的，无论其是否交代犯罪事实，均不认定为自动投案，因为此时公安人员已掌握其犯罪证据，其交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义。
又如，公安机关设卡例行检查时发现某人神色慌张，形迹可疑，遂对其进行盘问，此人即交代了运输毒品的犯罪事实，公安人员随后在其随身携带的行李箱内查获毒品，对于这种情况，不认定为自首。当然，如果与犯罪有关的物品是通过正常工作方法难以发现的，如某人运输毒品时发现前方500米处有检查站，即将毒品埋在路边，该人在检查站因神色慌张而被盘问，即交代了犯罪事实并带领公安人员找到了埋藏的毒品，此时的主动交代对确定犯罪嫌疑人就具有实质意义，可以认定为自动投案。
（8）什么是“与犯罪有关的物品”
所谓“与犯罪有关的物品”，是指能够将行为人与某一或某种具体的犯罪联系在一起的物品，如来路不明的财物、毒品等违禁品，沾有血迹的物品等。
需要指出的是，这种联系不需要具有明确的针对性，只要足以令人合理怀疑行为人实施了与该物品有关的犯罪即可，不需要明确指向某一具体、特定的犯罪事实。
例如，边防武警例行检查时，发现行为人神色慌张、形迹可疑，遂对其进行盘问，发现其随身携带的尖刀上有疑似新鲜血迹，此人难以自圆其说，遂交代了其持刀抢劫致人死亡的犯罪事实。虽然边防武警并不掌握相关抢劫犯罪事实，带血尖刀不能将行为人与其实施的具体犯罪联系起来，但足以确定其涉嫌与杀人有关的犯罪，仍属于“与犯罪有关的物品”。
再如，行为人杀人后穿走被害人的夹克，逃跑途中因神色慌张被巡警盘查，遂交代了犯罪事实。虽然其身上穿着被害人的夹克，但该夹克并无可疑之处，不能将行为人与其杀人犯罪联系在一起，故不属于“与犯罪有关的物品”。但如果行为人杀人后已有人报案，并将行为人穿走的被害人的夹克特征向公安人员作了具体详细的描述，如夹克的品牌、颜色、款式，或者袖口处有被害人的标记或者衣物上有血迹等，公安人员据此特征将行为人作为犯罪嫌疑人进行盘问的，应当认定该夹克是“与犯罪有关的物品”。此种情形下，即使行为人随即供述了犯罪事实，也不能视为自首。又如上述所说的，公安人员设卡盘查故意杀人逃犯时，已从目击证人处了解到凶手右手臂有刀伤，故行为人因形迹可疑接受盘查时被发现右手臂有刀伤的，无论其是否交代犯罪事实，均不认定为自动投案。
观点来源：《刑事审判参考》 第59、82、702、704、944、1037号。
（五）经公安机关口头或者电话传唤到案的，可以认定为自动投案（此处仅指普通犯罪）
经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。来源：354号
（六）自动投案的动机及对行为性质的辩解不影响自首的成立
行为人自动投案的动机多种多样 ,有的是真诚悔罪,有的是畏惧惩罚,有的是出于无奈,有的抱着其他想法,甚至有的还想钻法律的空子。投案的动机虽各有不同,但只是司法机关在裁量决定对自首者是否从宽处罚以及从宽处罚幅度时考虑的因素，都不影响自首的成立。在《刑事审判参考》第66号案例中，被告人姚伟林是由于与同案犯刘宗培因印刷等费用发生纠葛后 ,出于泄私愤的动机,向公安机关举报刘宗培等同案犯非法制造注册商标标识的犯罪事实。但是其在举报时也如实交代了自己参与共同犯罪的事实,符合自首必须具备的“自动投案”、“如实供述自己的罪行”的法定条件，因此泄私愤的动机,并不影响自首的成立。
另, 在认定是否成立自首时,要对投案人的供述内容进行实事求是的分析。犯罪分子自动投案后 ,由于处于受刑事追诉的地位 ,在供述自己的犯罪事实的同时,还往往为自己的犯罪行为进行辩解。在如实供述自己的主要犯罪事实前提下,在犯罪的动机、作用、罪责的大小和有无等问题上为自己所作的辩解,是在行使依法享有的辩护权利。只要其交代自己主要犯罪事实的供述经查证是如实的,就不影响对其自首的认定。但是,如果投案后采取隐瞒自己罪行、编造虚假事实或者如实供述自己的罪行后又翻供等方式,为自己开脱罪责,企图逃避惩罚的,不能认定为自首。观点来源:66号。
（七）陪首、送首的认定，来源：369号、464号、698号
陪首、送首，是指“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”
对陪首、送首的情况，也视为犯罪嫌疑人自动投案，实际上是把特殊情况下亲友的自动性视为了犯罪嫌疑人的自动性。将这种情况也视为是“自动投案”，主要是为了鼓励犯罪嫌疑人的亲友协助司法机关同犯罪作斗争，协助司法机关侦查破案，分化瓦解犯罪分子，节省司法资源。这是把握《解释》相关规定的实质。因而“经亲友规劝、陪同投案的”、“将犯罪嫌疑人送去投案的”，“也应当视为自动投案”，这一规定的本质含义，是使行为人实施犯罪后，能将其有效地置于司法机关的控制之下，并使其承担相应的法律后果，这也是自动投案的本质属性。因此，只要犯罪嫌疑人的亲友能将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下，都应当看作是“将犯罪嫌疑人送去投案”。犯罪后由亲属送司法机关归案，嫌疑人在一审宣判前能够如实供述罪行的，应认定为自首。《刑事审判参考》第41号，张栓厚故意杀人案 。
但是实践中，亲友了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，带领公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人也并不拒捕，比较配合。这种情况显然不能算是陪首和送首。但是，对这种情况也应视为是一种自动投案。因为犯罪嫌疑人的亲友带领公安人员将犯罪嫌疑人抓获与将犯罪嫌疑人送去投案也没有实质区别。送首是把人送去司法机关，这是带领公安人员去抓，而这一藏匿地点也只有他的亲友知道，亲友如果不带领公安人员去抓，那就可能抓不到。
应当说，亲友的这种行为对于抓获犯罪嫌疑人起了关键作用，而犯罪嫌疑人本人又不抗拒，比较配合。犯罪嫌疑人亲友协助司法机关的动机，当时可能是出于义愤、大义灭亲、为其创造从轻条件等，一般来说，最终都会归于一种，希望对犯罪嫌疑人从宽处罚。对自首的认定不应局限于动机的种类，亲友协助抓获犯罪嫌疑人也不能受其动机的影响。因此，亲友积极带领公安人员抓获犯罪嫌疑人，应当视作是犯罪嫌疑人自动投案。但是，如果在亲友带领公安人员抓获时，嫌疑人反抗拒捕，或者挣脱、逃跑、袭警，则不能视作自动归案，这种情况说明其没有主动性、自动性。
但是，如果由犯罪嫌疑人亲属提供线索，由侦查机关实施抓捕将犯罪嫌疑人抓获的情况，一般不宜认定为为“自动投案”。因为从侦查机关的角度来看，从接到线索，到核实线索，确定侦查方向，最终抓获犯罪嫌疑人，系通过侦查机关自身侦查工作的开展而自然取得的结果，并不属于被告人自动投案，虽然亲属提供线索的行为从一定程度上降低了侦破的难度，但并没有达到自动投案所实现的大幅节约司法资源的程度。但是在具体量刑时应当有所考虑。
如果亲友并不明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，亲友主动与司法机关联系的目的并不是让犯罪嫌疑人接受司法机关的处理，而是为了撇清犯罪嫌疑，则不应认定为自动投案。
（八）仅向被害人投案，没有接受司法机关处理意愿的行为不能认定为自首
1997年刑法修订之前，成立自首其中一个条件是接受国家审查和裁判。1997年刑法虽然把这一条删掉，但该条仍是题中之义。向被害人承认作案为，并不能体现主观上愿意接受国家的审查和裁判。
在公诉案件中，行为人向被害人承认作案的，可以有三种情况：第一种，行为人同时表示其愿接受法律制裁；第二种，行为人表示不希望被举报，但如果被害人举报，行为人仍然接受；第三种，行为人向被害人承认作案，但目的只是希望“私了”，使被害人不报案。对于前两种情况，行为人对于经由被害人移送司法机关接受审查和裁判并不抵触或拒绝，与其直接到司法机关投案无异，虽然《解释》没有明确规定向被害人投案可构成自首，但结合此种情形的实质，符合自首条件的精神实质。对于第三种情况，行为人虽然向被害人承认作案，但其主观上却并不愿意经由被害人移送司法机关从而接受审查和裁判，自然不能以自动投案论处，不能认定为自首。
（九）如何理解“经查实确已准备去投案”
1.从主观上讲，犯罪嫌疑人要有真实的投案意愿，即不论出于何种投案动机，犯罪嫌疑人本人必须具有自动投案的意志。
2.从客观上讲，犯罪嫌疑人要有准备投案的客观表现，这是认定准备投案的关键，如在投案自首之前准备钱物，妥善安排后事，在紧急情况下保护现场、抢救被害人等待警方到场等，当确有证据充分证明其有为投案而作准备的行为表现，才可认定准备投案。
3.犯罪嫌疑人没有实施自动投案行为是因为被公安机关及时抓获，也就是说，如果没有公安机关的及时介人，犯罪嫌疑人将会实施向有关机关主动投案的行为。4.上述要点必须有证据证实。
（十）打电话报警但是不如实供述犯罪事实的，不能认定为自首：来源：1044号来源：第476号
在黄光故意杀人案中，被害人及黄光本人食用有毒猫汤后均呈中毒状，送往医院抢救。在医院，黄光打电话报警称三人食物中毒，要求出警。但报警时并未称其投毒，且自始至终没有告知或者提示医生三人系因服用大茶药而中毒，致被害人因抢救无效而死亡。虽然黄光打电话报警，但是，公安机关出警后，仍不能明确谁是投毒行为实施人，黄光的报警，并不必然将自己置于犯罪嫌疑人的地位。且之后的七天之内，公安机关在经过大量调查工作，取得一定证据后，才对黄光刑事拘留。在七天的调查中，黄光均未如实交代其投毒杀人的事实。故本案虽然以黄光报警而案发，但是黄光的报警与公安机关将黄光作为犯罪嫌疑人采取强制措施之间没有关联性，黄光的归案也不具备主动性和自愿性，故黄光缺乏自动投案的要件。虽然黄光在被拘留后第二天供述了自己的犯罪事实，但是不能认定为自首。
（十一）嫌疑人报警后继续实施犯罪行为的，是否成立自首来源：522号、831号
主动报警投案，等待抓捕期间又实施犯罪的，主要有以下四种情形。前两种情形，均不构成自首：
1.后罪与所自首之罪属于同种罪行的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人杀人后去投案，在投案的过程中又与他人发生矛盾，再次实施杀人行为，后被公安机关当场抓获的。
2.后罪与所自首之罪虽然属于不同罪名，但两罪之间存在密切关联的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人实施强奸后报警，在等候抓捕过程中又杀死被害人的；或者犯罪嫌疑人在投案途中威胁证人，又构成妨害作证罪的，虽然前罪、后罪并非同种罪行，但两罪之间在事实、法律上密切关联，其投案行为也不能认定为自首。
3.后罪与所自首之罪属于同一罪行的不同阶段的，能否认定为自首，目前有争议。第831号案例认为：“如犯罪嫌疑人实施杀人行为后去投案，在投案的过程中得知被害人未死，又返回现场继续加害被害人，被公安机关抓获的。这种情形，所自首之罪没有结束，其投案的行为或者意思表示充其量是其对先前罪行的事先通告，而不能认定是自动投案的表现，不能认定为自首。”而第522号案例显然对这种情况认定了自首。理由是“报警行为虽发生于犯罪行为实施过程中而不是犯罪行为实施完毕之后，但其在自己已报警，公安人员马上就会到来的情况下，有条件逃跑却未逃跑，而是留在现场等待公安机关的处理。这显然是主动将自己置于司法机关的有效控制之下，符合自动投案所要求的本质特征。或者说，在主动接受刑事追诉这一效果上，翁见武的行为与实施完犯罪后再报警没有区别。”
4.后罪与所自首之罪不属同种罪行，且两罪在事实上、法律上无密切关联。此种情况主要应当从时间条件上进行认定。自动投案的时间性要求意味着犯罪嫌疑人一旦实施了投案的行为，就不能继续实施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打电话表示投案后，还继续实施犯罪，表明其主观上并未彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿，不属于自动投案，不具备自首的本质特征，不构成自首。
（十二）现场待捕型自首来源：第696号
1.交通肇事后报警并留在现场等候处理的，应认定为自动投案。
2. 2010年12月，最高人民法院发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），明确规定犯罪嫌疑人“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”应当视为自动投案。但是，根据《意见》的规定，并非所有留在现场等待抓捕的行为都成立现场待捕型自首。认定现场待捕型自首还应该具备以下四个条件：
（1）现场待捕的非被动性。犯罪嫌疑人在作案后留在现场，尽管只是消极地等待公安人员的抓捕，没有积极主动的投案行为，但也必须是犯罪嫌疑人在没有强力控制、可以逃匿的前提下，出于其独立意愿主动留在案发现场，而不能是一种客观无奈的选择。如果犯罪嫌疑人作案后由于被害人阻拦、群众围堵等客观情况而难以离去，或因受伤、突发疾病等自身缘故无法离开现场，或留在现场是为了继续犯罪，或类似列举情形的，都不应该视为自首。
（2）对于他人报案的明知性。刑法中的明知有两层含义：知道、应当知道。因此，对犯罪嫌疑人犯罪后对于他人报案的明知性也应当分这两层含义理解：一是行为人听见、看见或者被明确告知已有人报案：二是依照一般常识判断，案发后现场应当有其他人报案。例如，案发现场有大量围观群众，即使行为人没有听到、看到有人报案，但可以推断其有人已报案或者会报案。犯罪嫌疑人明知他人已经报案，仍然留在现场等待抓捕，可以视为犯罪嫌疑人对他人报案行为的一种追认。
（3）被抓捕时行为的服从性。在公安人员到场后主动承认犯罪行为，表现为基于本人意志，自愿置身于司法控制之下：犯罪嫌疑人对于公安人员到现场的抓捕在行为上应表现为顺从配合，这种顺从配合不仅要表现在被抓捕时，还应表现在此后的押解过程中。
（4）供认犯罪事实的彻底性。犯罪嫌疑人应如实供述自身罪行，对犯罪事实供认不讳，这是自首“如实供述”条件的要求。
（十三）余罪自首
余罪自首：对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。供述的罪行是司法机关不掌握的其他罪行。
1.需要注意的问题是，行政拘留期间交代犯罪行为的能否认定自首。行政拘留等非刑事强制措施与刑事侦查活动有质的区别，对于犯罪嫌疑人在该期间交代罪行的行为是否成立自首应当严格按照刑法第六十七条的规定进行审查判断。如果行政拘留仅仅是针对特定的行政违法行为，行为人在被行政拘留期间，主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，或者交代侦查机关尚未掌握的其他非同种犯罪事实，符合自首条件的，应当认定为自首。来源：468号
2. 不明知自己已被公安机关实际控制而投案的，不认定为自首，但可酌情从轻处罚。来源：701号
3. 余罪自首中如何认定“不同种罪行”和“司法机关已掌握的罪行”：来源：703号
《解释》关于余罪自首的规定就可以被理解为，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行均构成不同罪名的，成立自首（按《意见》规定，属选择性罪名或者存在法律、事实关联的除外）；与司法机关已掌握的罪行或者判决确定的罪行构成相同罪名的，不成立自首。当然，如果司法机关已掌握的罪行经查不实，则应当以判决确定的罪名，来认定是否构成余罪自首。这里的“罪名”，不限于法院判决确定的罪名。认定罪名的法律标准是犯罪构成，数行为符合同一犯罪构成的，就是同一罪名；符合不同犯罪构成的，就是不同罪名。所以，《意见》规定的是“以罪名区分”，而不是以“判决确定的罪名区分”。
（十四）共同犯罪中自首的认定
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项明确: “如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”
根据该司法解释的规定，在共同犯罪案件中，自首的成立有不同于单个自然人犯罪的特点，由于行为人在共同犯罪中所处的地位、所起的作用和参与犯罪的程度不同，成立自首所要求的“如实供述自己的罪行”的范围也不同。
就实行犯而言，有单独实行犯和共同实行犯之分。其中，单独实行犯是指行为人一人实施刑法分则规定的某个行为。因此，其所知道的同案犯主要是教唆犯或者帮助犯，在其自动投案后，如实供述了自己直接实施的犯罪行为，并交代其所知道的教唆犯或者帮助犯的犯罪行为，就应当认定为自首。但对于共同实行刑法分则规定的某个犯罪行为的共同实行犯而言，在其自动投案后如实供述自己的罪行时，必然要涉及到与其一起实施犯罪的同案犯的犯罪行为。因此，共同实行犯成立自首，不仅要求其在自动投案后，如实供述自己直接实施的犯罪行为，还应如实供述与其共同实施犯罪的其他实行犯。否则，这种供述就是不彻底的、不如实的，因而不构成自首。来源：255号
（十五）单位自首的认定
1．单位犯罪同样可成立自首。
单位自首分为三种情况：
一是集体研究后自动投案。犯罪单位经集体研究决定由能够代表单位意志的直接负责的主管人员自动投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，或者单位经集体决定委派其他自然人去投案并如实交代单位所实施的全部罪行的，应认定单位的自首。在此情况下，所有参与单位犯罪的自然人，只要能认同单位自首意志，随时接受调查并如实交代个人参与单位犯罪事实的，均可同时认定为个人自首。
二是未经集体研究后自动投案。能够代表单位意志的直接负责的主管人员自行决定自动投案，如实供述单位犯罪以及其个人全部犯罪事实的，应认定为单位自首和其个人自首。但是其他参与单位犯罪的人如没有主动投案并如实交代自己罪行的人，则不能认定他们的个人自首。
三是个别投案。单位犯罪是由单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同实施的，其他直接责任人员中有人自行主动投案并如实交待单位犯罪及其个人参与单位犯罪事实的，只对该人认定自首。不能认定单位自首和其他参与单位犯罪决策和实施人的个人自首。同样，不具有代表单位意志身份的或未参与单位犯罪的单位内部人举报单位犯罪的，也不能认定单位自首。
来源：151号
（十六）自诉案件的自首 来源：第172号
1.自诉案件并不排斥自首的存在。只要符合自首成立的法定条件,无论是公诉案件还是自诉案件 ,都应当认定为自首,不能因自诉案件的犯罪事实和犯罪嫌疑人容易被司法机关发现和掌握,就不适用刑法关于自首的规定。
2.在自诉案件中，以被害人的身份报案，到案后如实陈述自己的犯罪事实的，虽对自己行为的认识错误,不应影响对其自首的认定。
二、职务犯罪
（一）职务犯罪不同于普通刑事犯罪，职务犯罪的主体是特殊主体，是国家工作人员或者国家机关工作人员，其涉及到的主要是贪贿犯罪和渎职犯罪，因此自愿性和主动性的界定也更加严格。
职务犯罪中，行为人的自愿性和主动性体现在未受到办案机关（纪检部门、检察机关）的任何通知前，主动、自愿地到办案机关交待自己的问题，由办案机关处置。
而在接到办案机关的通知后再到指定地点去交代问题的，缺乏到案的主动性，属于被动到案。
（二）职务犯罪案件中，被告人须在纪律监察部门对其采取明确的调查措施前投案方能构成自动投案
自动投案和如实供述自己的罪行是构成自首的实质要件，职务犯罪中的自首认定同样应具备这两个实质要件。但是，由于职务犯罪的侦查具有不同于普通犯罪的特点，主要表现为一般具有纪律监察部门的前置性调查程序，因此，必须对这种前置性的调查程序予以实事求是的认定，以准确界定职务犯罪案件中自首的成立标准。
《职务意见》对职务犯罪中的自动投案也予以了明确规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”这里的办案机关包括纪检机关及刑事侦查机关等法定职能部门，如果犯罪分子在其犯罪事实未被司法机关掌握之前，向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。由此可见，审判机关对职务犯罪中构成自首的认定采取了严格标准。因此才会有之后的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”
来源：709号
（三）职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索来源：755号
对此，职务犯罪的界定比较严格。举例，如果办案人员发现国家工作人员某甲在单位报销的单据中有虚假发票，根据这一线索并不能得出甲实施了贪污犯罪，因为甲完全有可能是在不明知是假发票或者是出于其他目的的情况下使用了假发票。根据《意见》的精神，这种情形同样不能认定为自首。根据此类线索虽不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向犯罪事实的作用。办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，不能认定为自首。
（四）纪检部门与检察机关的衔接对自首的影响
1.行为人在未接到任何调查通知的情况下，向纪检部门主动投案，只要没有抗拒或翻供行为，不论如何被移送至检察机关，均不影响自首的成立。但是，如果行为人知道检察机关介入后逃跑或者抗拒移送的，则其投案自动性不能成立。
2.如果行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门让其回家等候处理，后检察机关介入，无论是检察机关到其住所将其带走，还是通过打电话通知其到检察机关接受处理，也不影响自首的成立，但有逃跑或者抗拒行为的除外。
3.被检察机关电话通知到案接受调查谈话，属于被动到案，不成立自动投案。具体详见薏米阳光公众号2016年7月1日发表文章《如何认定职务犯罪中的自动投案》。
（五）职务犯罪准自首
2009年《职务犯罪自首意见》第一条第四款规定：职务犯罪的两种准自首：
1.没有自动投案，犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的
2.办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
（六）特别自首
特别自首，则是由刑法典分则所自行设立和规定的，适用于犯有对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人，以在被追诉前主动交待其所犯的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪为条件，以从轻或者减轻、免除处罚为处罚原则的自首制度。
特别自首要注意以下4种情况：
1.行为人在犯罪后被追诉前主动投案，并且如实供述自己对公司和企业人员行贿、行贿或者介绍贿赂的罪行，应当认定行为人成立特别自首。
2、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，若如实供述了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪，并且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，应当认定行为人成立特别自首。
3.行为人因犯有其他罪行在被采取强制措施或者正在服刑的情况下，甚至在其因犯对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪之一种或者两种罪行而被司法机关追诉的情况下，只要其所犯的其他对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪尚未被司法机关立案侦查，且与司法机关已追诉的罪行属不同种罪行，则其此时仍有成立特别自首的可能。
4.行为人在被追诉前主动交待了其对公司和企业人员行贿、行贿或者介绍贿赂的犯罪事实，但后来逃跑，之后又再次自动投案的，对该行为人仍应当认定为特别自首.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，若在主动交待了其尚未被司法机关掌握、追诉的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪，且该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，其之后逃跑，后又自动投案的，亦应认定成立特别自首。
来源：薏米阳光公号，作者：薏米
