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本文是对《刑事审判参考》第733号案例——《陈某贩卖、运输毒品案——律师在侦查阶段先后接受两名同案犯的委托又在审判阶段为其中一人辩护的行为如何处理》（点击“原文阅读”可查看案例全文）——所做的评论。笔者认为，该案的裁判结果明显受到“有效辩护”理念的影响，在该案中，最高人民法院第一次将有效辩护理念运用于司法审判实践。
随着我国刑事辩护制度的转型和本世纪初以来大量冤假错案的集中爆发带来的制度反思，有效辩护的概念以及与之相关的“无效辩护制度”逐渐进入刑事理论和实务工作者的视野，一时间成为理论和实务领域讨论的热点问题。经过十余年的理论介绍和本土化的研究，有关有效辩护的下列问题基本取得了共识：我国尚无无效辩护制度；在现阶段，引入无效辩护制度尚存在制度和理念上的诸多障碍；但是，有效辩护的理念、无效辩护制度对我国刑事诉讼制度的发展与改革具有重大的启发意义。
很多学者认为我国既没有无效辩护制度，也没有无效辩护的司法实践。如陈瑞华教授在其《刑事诉讼中的有效辩护问题》（《苏州大学学报：哲学社会科学版》2014年5期第94～105页）中一文认为“迄今为止，律师辩护严重不力的情况，还没有被纳入一审法院违反法律程序、影响公正审判的情形之中；二审法院也不会以辩护律师在原审程序中存在重大辩护缺陷为由，做出撤销原判、发回重审的裁决。”但是，笔者认为，虽然我国没有无效辩护制度，但无效辩护制度的理念已经对于司法实践已经产生了潜移默化的影响，并且在实践中开始运用。下面作者就以《刑事审判参考》公布的一起案例（《陈某贩卖、运输毒品案——律师在侦查阶段先后接受两名同案犯的委托又在审判阶段为其中一人辩护的行为如何处理》点击“原文阅读”可查看案例全文）来说明，最高人民法院是如何在现行法律规定下将无效辩护制度的部分理念运用于司法实践的。
一、无效辩护制度简介
无效辩护制度包含了无效辩护的认定标准、无效辩护的证明责任和证明标准、无效辩护的推定、无效辩护的申请与救济等内容。国内的很多学者都对这一制度进行了介绍和分析，详细的内容可以参阅相关学术论文。这里为了行文的需要，只对无效辩护制度作一下简单的、不准确的说明。简单来说，无效辩护制度，是指律师的辩护存在严重的缺陷，以至于对辩护的效果带来了不利的影响，损害了被告人获得有效辩护的权利，进而导致原审判决被撤销、发回重审的制度。
这一制度的内在逻辑在于：在刑事诉讼中，被告人享有获得有效辩护的权利；如果律师的辩护存在严重缺陷，并对辩护效果带来了不利的影响，则损害了被告人这一权利；法院有义务保障被告人获得有效辩护的权利，对于被告人这一权利受到侵害时，应当主动主动干涉；如果律师辩护被认定无效辩护，而法院没有尽到保障被告人获得有效辩护的义务，被告人可以申请撤销原审判决、对案件进行重新审理。
无效辩护与程序错误二者都会引起撤销原审判决、对案件发回重审的法律后果，二者有所区别，也有一定的联系甚至交叉。对于有些情形是比较容易区分的。例如，合议庭成员违反回避制度，明显是程序错误；实践中存在的一些辩护律师不会见、不阅卷、走过场式的“形式辩护”明显是无效辩护问题。但是，有些情况下二者是存在联系甚至是交叉的，难以在理论上区分。例如，司法实践中法院阻碍律师会见、阅卷，或者没有给予辩护律师必要的准备时间，实际上既是程序违法问题，也会导致无效辩护的后果。
二、案例中无效辩护理论的运用
《陈某贩卖、运输毒品案——律师在侦查阶段先后接受两名同案犯的委托又在审判阶段为其中一人辩护的行为如何处理》（点击“原文阅读”可查看案例全文；《刑事审判参考》 总第82期，第733号案例）是律师们所熟知的案例。很多律师都是从律师执业风险的角度对其进行解读，该案例告诫律师同行在刑事辩护中应当避免“利益冲突”。但作者认为，本案的重要意义并非其对于律师执业风险的警示，而是该案例中体现的“有效辩护”理念。因为，仅从案例来看，本案中律师执业的利益冲突并没有导致律师被惩戒的结果（虽然本案中的辩护人有可能会受到相应的纪律惩戒，但从案例本身并不能反映这一点），却导致了原审判决被撤销、案件发回重审的程序性裁判。换句不准确的话说，本案中“做错事”的是律师，受到“惩罚”的却是原审法院。
下面笔者就该案例体现的有效辩护理念进行简单分析：
（一）案例中直接引用了“无效辩护”制度作为案例评析的理由之一
上述案例的裁判理由部分指出“律师担任同案两名被告人的辩护人或者同时担任两个有利益关系案件的被告人的辩护人，这种情形在英、美等国家被视为律师担任辩护人存在‘利益冲突’，被定罪的被告人可以以无效辩护为由提出上诉，上诉法院认为无效辩护申请成立的，原来的有罪判决将被撤销，案件将重新审判或者将被告人无罪释放。”从这段说理来看，案例的撰稿人直接引用了英、美等国家的无效辩护制度，作为本案的裁判理由之一。虽然在后面的说明中，撰稿人指出我国尚无无效辩护制度，而是从程序违法角度说明最高院裁判撤销原判、发回重审的理由，但从分析过程来看，无疑是受到有效辩护理念和西方“无效辩护”制度的影响。
（二）案例中将审理程序违法扩大解释到法院“不作为违法”，认为法院具有审查辩护行为是否合法的义务
2012年刑事诉讼法第二百二十七条（1996年刑事诉讼法第一百九十一条）规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”上述规定，是我国刑事诉讼法对于一审程序违法引起程序性裁判（撤销原判、发回重审）的规定。从规定的内容来看，这里的程序违法的主体是“第一审人民法院”，而不包括其他诉讼主体；从列举的程序违法的情形来看，这里的程序违法都是“作为”的违法，而没有对一审法院“不作为”违法作出规定。
但是，本文讨论的案例事实上突破了上述规定的情形。首先，案例中违反律师法、刑事诉讼法司法解释等规定的主体并非一审法院，而是为利益冲突的双方提供刑事辩护的律师；其次，如果是案例的审理程序是指原审法院是未纠正辩护律师的不当辩护行为，这是法院“不作为”的违法，而不是“作为”的违法。因此，笔者认为，案例撰稿人将法院未纠正辩护律师为同案被告人提供刑事辩护，解释为审理程序违法，是对程序违法作了扩大的解释，事实上是认为人民法院对于不当的辩护行为有干涉的义务。这正是有效辩护理念的体现。
（三）案例撰稿人认为犯罪嫌疑人不仅应当获得“名义上的帮助”，更应当获得实质上的帮助
“该律师先后两次提供的法律服务都是站在另一位犯罪嫌疑人对立的角度，甚至站在追诉者的角度，大大降低了辩护的分量和力度，不仅不能尽到律师应尽的辩护责任，反而因为律师的介入使犯罪嫌疑人陷入更加不利的境地。因此，祁某的这种行为违背了设置律师辩护制度的初始目的，犯罪嫌疑人所得到的仅仅是一种名义上的帮助，实际上其利益不仅得不到维护，还可能因此承担不利的后果，本质上是合法权益受到侵犯。”
上述文字摘自案例裁判理由一节。可见，案例的撰稿人认为设置辩护制度的初始目的是使犯罪嫌疑人获得实质上的帮助，而不是名义上的；如果律师不仅不能尽到应尽的辩护责任，反而因为其介入使犯罪嫌疑人陷入不利的境地，则是对犯罪嫌疑人合法权益的侵犯。虽然案例中并没有明确这里的“合法权益”是何种权益，但结合上下文不难看出，其明显是指获得律师帮助（辩护）的权利，并且这种权利不应当只是名义上的，而应当是实质上的。这些观点的提出，无疑契合了有效辩护的理念。
（四）程序性裁判：无效的辩护导致无效的判决
“有权利必有救济，无救济则无权利”。在无效辩护制度确立之前，犯罪嫌疑人、被告人获得律师辩护的权利通常被理解为一种民事权利，因此在该项权利受到侵害时只能通过解除对律师的委托、要求律师承担违约责任的方式获得救济，或者通过向律师自律组织进行投诉，要求对辩护律师进行纪律惩戒。在无效辩护制度确立后，获得“有效辩护”被视为一项宪法权利，国家（包括政府和司法机关）有义务保障这一宪法权利获得实现。因此，当有效辩护权受到侵害时，受害人有权提起诉讼，请求将侵害其有效辩护权的审判行为归于无效（撤销原判、发回重审，恢复到权利被侵害之前的状态）。
本文讨论的案例中，辩护律师为存在利益冲突的同案犯进行辩护，违反了律师执业规范，侵害了委托人的利益，应当承担违约责任和行业纪律惩戒的法律后果。但是，最高人民法院在死刑复核程序中，以原审程序违法，影响公正审判为由，撤销了一审、二审判决，将案件发回一审法院重审，这一裁判结果已经超出了民事救济和行业纪律惩戒的范围，具有“惩戒”原审法院的意味。这是对有效辩护理论的一次“变通”的运用。
三、案例对于律师辩护的启示
通过上述分析，笔者认为，案例中最高人民法院将辩护律师利益冲突的情形解释为法院审理程序违法，并据此撤销原审判决、将案件发回重审，事实上是对审理程序违法作出了扩大的解释（包括作为的违法和不作为的违法），认为人民法院在律师辩护行为不当时，并影响公正审判时，有义务进行干涉，否则需要承担判决无效的法律后果。笔者认为，这一案例对于律师辩护具有有一定的启发意义。
（一）对于程序违法和无效辩护存在交叉的情形，可以直接以审理程序违法为由进行辩护
如前所述，有些情形下无效辩护是由于司法机关违法干预所造成的。例如，我国司法实践中司法机关违反限制律师会见、阅卷的情形时有发生，甚至在极端情况下，司法机关通过威逼利诱的手段要求犯罪嫌疑人、被告人解除对其律师的委托，严重侵犯了犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护的权利。虽然我国刑事诉讼法并没有规定无效辩护制度，但上述情形同时属于审理程序违法的情形，因此，辩护律师可以以此为由进行辩护。
（二）对于审理程序违法作扩大解释：审理程序违法不仅包括作为的违法，也包括不作为的违法；因此，对于部分原因律师自身原因导致的“无效辩护”，也可以从审理程序违法角度进行辩护
案例中，原审法院对于律师辩护中利益冲突的情形没有加以纠正，最高人民法院在死刑复核程序中，以原审程序违法为由撤销了原审判决并将案件发回重审。根据这一裁判思路，审理程序违法不仅包括了积极作为的违法，也包括消极不作为的违法。
律师担任同案两名被告人的辩护人或者同时担任两个有利益关系案件的被告人的辩护人，损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，法院应当对此进行干预。司法实践中，辩护律师损害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的情形远不止这一种情形。例如，辩护律师违反保密义务，将其在执业活动中获知的对其委托人不利的情况报告司法机关，从而导致对委托人更加不利的追诉；又如，辩护律师与或者其亲属与委托人存在利益冲突，而没有回避；司法实践中甚至存在律师提出对委托人构成重罪的辩护意见的情形。笔者认为，这些情形下，辩护律师对于委托人合法权益的损害程度不亚于本文所讨论案例中的情形。“举轻以明重”，对于这些情形，人民法院也应当予以审查和干预，否则，则属于程序违法。
（三）辩护中应加强证明和说理，说明无效辩护对于公正审判的影响程度
根据我国刑事诉讼法第二百二十七条规定，审理程序违法只有在“可能影响公正审判”的情况下，才会导致“撤销原审判决、发回重审”的法律后果。本文讨论的案例中，最高人民法院之所以撤销原审判决，将案件发回重审，不仅仅是因为原审法院未纠正律师不当代理行为，更重要的是律师为同案不同被告代理可能影响公正审判。因此，辩护律师在运用有效辩护理念进行辩护时，不仅要证明原审程序存在违法（包括作为的违法和不作为的违法），更要说明程序违法对于公正审判带来的不利影响。
作者：一止 来源：刑辩课题组
